认定“重大违法记录”有了标尺

2015年12月18日  来源：中国政府采购报

第十九条 [重大违法记录]

政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。 

供应商在参加政府采购活动前三年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。 

[释义] 本条主要明确重大违法记录的范围及运用。

供应商在参加政府采购活动前三年内，因违法经营被禁止参加政府采购活动，对建立公开、公平、公正和诚信的政府采购市场和规范参与政府采购活动供应商的行为，维护和促进政府采购市场的健康发展，进而促进整个社会诚信经营环境的建立都有着非常重要的作用。

《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定了供应商“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的基本资格条件，但并未明确何为重大违法记录，其他相关法律法规中也没有明确规定。实践操作中尺度不一，有的供应商因存在轻微的违法记录被认为不符合政府采购供应商的资格条件而被排除在外，有的存在重大违法记录的供应商又因缺乏法律制度依据仍然参加了政府采购活动。因此，有必要通过《条例》明确重大违法记录的范围和运用。

1.供应商因违法经营受到刑事处罚，是指供应商在经营活动中违法，如采取假报或虚报资格等手段骗取政府采购合同等与经营活动有关的行为而受到的刑事处罚，也包括因在与政府采购无关的经营活动中的违法行为而受到的刑事处罚，如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中的生产、销售伪劣商品罪、走私罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪等各项破坏社会主义市场经济秩序罪。需要注意的是，供应商非因经营活动违法或者供应商的高级管理人员个人违法受到的刑事处罚不包括在内，如高级管理人员个人所犯的贪污贿赂罪等。

2.供应商受到行政处罚，是指行政管理部门按照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，对供应商处以警告、罚款、没收违法所得或者非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照等行政处罚的情形。只有供应商被处以责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚的，才属于《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定的“重大违法记录”。其他行政处罚，如警告和数额较小的罚款的行政处罚等不列入重大违法记录范围，主要是其行政违法行为未造成严重后果，其信誉受损不大，属于轻微违法范畴，故仍然给予这类有轻微违法记录的供应商参与政府采购活动的机会。

《条例》起草过程中对将哪些行政处罚作为重大违法记录曾反复研究讨论，一般认为责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照等都是对严重的违法行为作出的行政处罚，作为重大违法记录都没有争议，实践中也容易把握。但对于罚款则比较难以确定，罚款作为一种行政处罚，在各行各业的行政管理中普遍存在，金额可大可小，即可应用于处罚严重的违法行为，也可应用于轻微的违法行为，法律、行政法规、地方性法规可以设定，部门规章、地方政府规章也可以设定一定数量以下的罚款，多少金额以上罚款的行政处罚作为政府采购中的重大违法记录很难统一确定。《条例》最初曾明确罚款数额3万元以上即为重大违法记录采纳的是部门规章可以设定的罚款数额的上限，但在讨论中大家认为，对于一般行业来讲3万元是合适的，但对于一些特定行业，3万元的标准则过低，部分项目甚至可能出现没有合格供应商的情况，如保险等金融行业，轻微的违法行为罚款额都将远远超过3万元。

最终《条例》借鉴了《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四十二条第一款中规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”，也就是说，当事人有要求举行听证权利的行政处罚，即是政府采购中供应商的重大违法记录。而对于何为“较大数额罚款”，《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（国发[1996]13号）文件中明确要求“各地方、各部门都要认真执行听证制度、调查取证与处罚决定分开制度、罚款决定与罚款收缴分离制度，要根据行政处罚法的规定确定听证的范围，明确主持听证的人员，制定听证规则”。据此，各地方、各部门都明确了听证的范围，即较大数额罚款的额度。如《财政部门贯彻实施<行政处罚法>若干问题的意见》（财法字[1997]17号）文件中明确规定“地方财政部门可以按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的具体规定执行。财政部以及财政部驻各地财政监察专员办事机构，对公民处以超过2000元的罚款；对法人或者其他组织处超过5万元的罚款，当事人要求听证的，应当组织听证”。较大数额罚款，各部门、各地的规定有所不同。比如各部门来说，海关，个人为1万元，法人或者其他组织为10万元；林业局为10万元；外汇管理局为自然人5万元，法人或者其他组织100万元；人民银行，县级支行5万元、地市级分行20万元、省级分行50万元、总行300万元以上；税务机关、公民2000元，法人或者其他组织1万元；工商行政管理机关，公民5000元，法人或者其他组织5万元。各地来说，如黑龙江省为1万元，四川省为2万元，吉林省为个人1000元、法人和其他组织5000元，海南省为个人1万元、法人和其他组织10万元，江苏省为2万元。一般各地也对适用地域标准还是部门标准作出了明确规定。在判断是否属于较大数额罚款时，要根据具体行政处罚案件的实际情况确定。

3.供应商在参加政府采购活动前三年内，因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动期限届满，可以参加政府采购活动，是指供应商在参与政府采购活动中，因违法经营被政府采购监督管理部门禁止在一定期限内参加政府采购活动的，不纳入《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录范围，处罚期限界满后，不受《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录的限制，可以参加政府采购活动。《条例》作此规定，主要是考虑两者实际上都是限制供应商在一定期限内不得参加政府采购活动，实际法律后果产生了竞合，不宜叠加适用。政府采购监督管理部门明确禁止供应商在一定期限内参加政府采购活动的，已经对供应商的违法行为作出了惩戒，没有必要再次从供应商的资格上限制其参加政府采购活动